Vous avez trouvé un acquéreur, le prix est convenu, la due diligence est terminée. Pourtant, un point peut encore tendre la négociation : la garantie d'actif et de passif, souvent appelée GAP. Bien comprise, elle rassure l'acquéreur sans exposer le cédant à des risques démesurés.
Qu'est-ce qu'une garantie d'actif et de passif ?
La GAP est un engagement contractuel pris par le cédant dans le cadre de la cession de parts sociales ou d'actions. Elle prévoit que le cédant indemnisera l'acquéreur si, après la transaction, apparaît une diminution de l'actif ou une augmentation du passif de la société, dont l'origine est antérieure à la cession et qui n'avait pas été prise en compte dans le prix.
Autrement dit, l'acquéreur paie un prix fondé sur une situation financière donnée. Si cette situation se révèle inexacte à cause d'un fait passé, la GAP permet d'ajuster le prix a posteriori.
Pourquoi est-elle nécessaire ?
Lorsqu'on rachète les titres d'une société, on reprend l'entreprise avec tout son historique : contrats, litiges, obligations sociales et fiscales. Même une due diligence rigoureuse ne peut pas tout détecter. La GAP couvre ces zones d'ombre.
Exemples de situations typiques :
- un redressement fiscal ou social portant sur des exercices antérieurs à la cession ;
- un litige avec un ancien salarié, un fournisseur ou un client, né avant la cession mais révélé après ;
- des créances clients irrécouvrables, comptabilisées à leur valeur nominale ;
- des stocks surévalués ou obsolètes ;
- une dette ou un engagement hors bilan non déclaré.
Les éléments clés à négocier
Le périmètre de la garantie
Il faut préciser les faits couverts : passif fiscal, social, environnemental, litiges commerciaux, conformité réglementaire, etc. Plus la liste est large, plus l'acquéreur est protégé ; plus elle est restreinte, plus le cédant limite son exposition. Le bon équilibre dépend du secteur et des résultats de la due diligence.
La franchise et le plafond
Pour éviter que la garantie ne soit activée pour des montants dérisoires, les parties prévoient souvent :
- une franchise : un seuil en dessous duquel aucune indemnisation n'est due ;
- un plafond : un montant maximal d'indemnisation, généralement exprimé en pourcentage du prix de cession.
Ces niveaux sont librement négociés et varient selon la taille de l'opération et le profil de risque de la société.
La durée
La GAP est limitée dans le temps. Sa durée est souvent alignée sur les délais de prescription des risques concernés, notamment fiscaux et sociaux. Il est important de la fixer clairement dans le protocole, pour que le cédant sache jusqu'à quand il reste engagé.
Les modalités de mise en œuvre
Le contrat doit décrire la procédure : délai de notification par l'acquéreur, droit du cédant de participer à la défense en cas de contrôle ou de litige, justificatifs à fournir, délai de paiement. Une procédure claire évite les différends ultérieurs.
Comment sécuriser le paiement de la garantie ?
Une garantie n'a de valeur que si le cédant peut réellement l'honorer. Plusieurs mécanismes sont couramment utilisés :
- le séquestre d'une partie du prix, conservée pendant une période définie ;
- la retenue d'une fraction du prix, payée plus tard si aucun sinistre n'est survenu ;
- une garantie bancaire ou une caution fournie par le cédant ;
- un complément de prix (earn-out) pouvant faire l'objet de compensations.
Conseils pour le cédant
- Soignez la préparation : une comptabilité à jour et des documents bien organisés réduisent le risque de réclamations. Une data room structurée aide à documenter ce qui a été communiqué.
- Utilisez les informations divulguées : ce qui a été clairement révélé à l'acquéreur pendant la due diligence peut être exclu du champ de la garantie, si le contrat le prévoit.
- Négociez des limites : plafond, franchise, durée et exclusions doivent être discutés dès la lettre d'intention.
- Anticipez le séquestre : prévoyez dans votre plan financier qu'une partie du prix ne sera pas disponible immédiatement.
Conseils pour l'acquéreur
- Ne considérez pas la GAP comme un substitut à la due diligence : elle la complète.
- Vérifiez la solvabilité du cédant et prévoyez une garantie de paiement adaptée.
- Assurez-vous que le périmètre couvre bien les risques identifiés pendant les audits.
- Faites rédiger la clause avec précision : une formulation vague est source de contentieux.
Un levier de confiance entre les parties
Bien négociée, la GAP n'est pas un instrument de défiance mais un outil d'équilibre : l'acquéreur achète avec davantage de sérénité, et le cédant sécurise un cadre précis, avec des limites définies. Chez Trancessia, nous accompagnons cédants et repreneurs dans la structuration de leur opération et la mise en relation avec les conseils juridiques et financiers adaptés, afin que ces points soient abordés tôt et sereinement.
Cet article a une vocation informative générale et ne constitue pas un conseil juridique personnalisé. Il est recommandé de consulter un avocat avant toute décision.